5. Análisis de los expedientes de queja tramitados
Como ya avanzábamos en el epígrafe 1.4. del capítulo primero de este informe, dedicado a la metodología, desde la entrada en vigor de la LAAD, esta institución viene tramitando una variedad de quejas ciudadanas que nos permiten advertir los principales problemas, dudas, etc., con que se encuentran las personas destinatarias de la normativa.
A lo largo de estos tres años y medio de vigencia, los motivos de reclamación han sido los que a continuación se exponen:
5.1. Demora en la valoración solicitada
El número de quejas presentadas por este motivo ha ido disminuyendo con el tiempo. Es posible que ello responda al acortamiento de los plazos para emitir la resolución por la que se reconoce la situación de dependencia.
5.2. Disconformidad con el resultado de la valoración
Las y los promotores de estas quejas consideran que el grado-nivel de dependencia reconocido es inferior al que les corresponde. En algunos casos, dicho grado-nivel no permite hacer efectivo el derecho a las prestaciones, de acuerdo con el calendario de aplicación gradual de la ley; en otros, les impide optar a determinados servicios o a la prestación económica de asistencia personal (limitada al Grado III).
Carecemos de capacidad o elementos de juicio para poner en cuestión la aplicación del baremo realizada por la Diputación Foral correspondiente. En estos casos, orientamos a las personas sobre su derecho a impugnar dicho resultado en vía administrativa o judicial (con indicación de los plazos correspondientes, el tipo de recurso y la instancia a la que elevar dicho recurso) o sobre la posibilidad de solicitar una revisión en los casos en los que se haya producido un deterioro de la salud de la persona solicitante.
En una ocasión, con motivo de la queja planteada por la familia de una persona con discapacidad intelectual hemos solicitado a la administración información con el fin de conocer con mayor detalle la valoración técnica efectuada por los servicios de valoración. Este expediente se encuentra en fase de tramitación.
5.3. Demora en la concesión del recurso asignado (residencia, centro de día o ayuda a domicilio)
Hemos tramitado varias quejas en las que detectábamos un retraso, en ocasiones injustificado, en la adjudicación del servicio de ayuda a domicilio (SAD) por parte de la Diputación Foral de Álava. Una vez trasladada la cuestión a la Diputación, estas quejas se resolvían finalmente con la adjudicación del servicio a las personas interesadas.
No obtenían el mismo resultado aquellas quejas en las que la ciudadanía denunciaba el retraso en la adjudicación del servicio de teleasistencia por parte de la Diputación Foral de Álava. Se trata de expedientes en los que la persona mayor en situación de dependencia había sido valorada en Grado I Nivel 2 o en Grado I Nivel 1. Si bien la efectividad del derecho a los servicios y prestaciones contemplados en la LAAD para las personas así valoradas no se producía hasta el 1 de enero de 2011 o 2013 respectivamente, entendíamos que las interesadas, dada su avanzada edad, más de 80 años, y su delicado estado de salud, podrían ver satisfecha su solicitud en virtud del nivel de protección adicional establecido en Álava, en la disposición transitoria primera, punto 2, del Decreto Foral 39/2007, de 24 de abril.
La respuesta negativa a la concesión que nos ha dado el IFBS abunda en el carácter discrecional de esa disposición transitoria –"el IFBS podrá, aplicando los mismos criterios de prioridad previstos en el artículo 14.6 de la Ley 39/2006, asignar para las personas valoradas con grado 1 de dependencia, el servicio de teleasistencia"– y alude a la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales por lo que se refiere a la catalogación del servicio como de atención primaria, y al nuevo marco competencial que traslada la competencia de este servicio al Gobierno Vasco.
Sobre esta segunda cuestión, hemos señalado a la Administración que el contenido de la disposición transitoria séptima de la Ley 12/2008, en cuanto al Decreto regulador de la aportación económica de la persona usuaria, así como una interpretación analógica de dicha disposición, por lo que se refiere al Decreto de Cartera de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales nos lleva a concluir que, en tanto no tenga lugar la aprobación de esa normativa de desarrollo, serán de aplicación las disposiciones normativas vigentes en la materia a la entrada en vigor de dicha ley.
Por otro lado, de acuerdo con la información ofrecida por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, la asunción de la gestión del servicio de teleasistencia no se acometerá hasta el ejercicio 2011[76].
La disposición transitoria tercera de la Ley de Servicios Sociales establece que la redistribución competencial y el correspondiente reajuste financiero, en ningún caso podrán suponer una disminución en los niveles de intensidad y cobertura de las prestaciones y servicios existentes en la fecha de su entrada en vigor.
La ciudadanía residente en Vitoria-Gasteiz está observando con perplejidad que, de hecho, a las personas que se encuentran en una situación de dependencia en Grado I, se les está denegando el acceso a un servicio del que disfrutan otras personas que no se hallan en situación de dependencia (personas autónomas cuya atención es competencia municipal) y que cumplen una serie de requisitos que, paradójicamente, aquellas también cumplen.
Se trata de supuestos difícilmente comprensibles desde una perspectiva de desarrollo coherente y equilibrado del Sistema Vasco de Servicios Sociales o de acceso a las prestaciones y servicios con arreglo a criterios de equidad.
Cabría plantearse, incluso, el supuesto de una persona autónoma beneficiaria del servicio de telealarma que, como consecuencia de su valoración como dependiente en Grado I, ve extinguido el derecho a tal servicio; sin duda esto pondría en entredicho el principio de continuidad en la atención recogido en el apartado f) del artículo 7 de la Ley 12/2008 ("… deberá garantizar la continuidad e integralidad de la atención, aun cuando implique a distintas administraciones o sistemas") que ha de regir el mencionado Sistema Vasco, o el enfoque comunitario de esta ley que pretende otorgar prioridad al mantenimiento de las personas en su lugar habitual de residencia (artículo 14).
[76] El Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco nos informaba, en el marco del expediente de oficio 49/2009, que "el análisis realizado de los sistemas que hoy se prestan en los diferentes territorios de la CAPV evidencia una gran disparidad en el nivel de prestaciones, requisitos de acceso o precios públicos, dentro del sistema de teleasistencia, por lo que se ha estimado necesario realizar un trabajo de análisis pormenorizado que permita estar en condiciones de asumir, en 2011, un servicio homogéneo para toda la CAPV desde la titularidad del Gobierno Vasco".
5.4. Problemas con el servicio de ayuda a domicilio (SAD)
Con relación al servicio de ayuda a domicilio, hemos registrado quejas de la ciudadanía alavesa que tenían que ver con la calidad en la atención, las tareas que debían llevarse a cabo o la idoneidad de la o el profesional que prestaba dicho servicio. Estos expedientes se han resuelto de manera favorable al ponernos en contacto con personal responsable de la Diputación Foral de Álava. Lo cierto es que este tipo de incidentes, con anterioridad, se resolvían por la propia administración, que contaba con un programa de seguimiento y control del SAD. Las quejas registradas dan clara muestra de la necesidad de recuperar un programa de esas características.
En otros expedientes se ponían en nuestro conocimiento ciertos defectos detectados en la ejecución del servicio de ayuda a domicilio por parte de los y las trabajadoras de las empresas contratadas por la Diputación Foral de Álava. Estas cuestiones fueron subsanadas adecuadamente y sirvieron, de nuevo, para poner de manifiesto que sería conveniente retomar, de alguna manera, los trabajos de seguimiento de los programas de SAD que venía desarrollando la administración foral porque permitían registrar los aspectos mejorables y, en consecuencia, proceder a la correspondiente adaptación de los programas.
También hemos recibido quejas por la respuesta obtenida ante la solicitud de concesión de SAD de personas cuyo derecho no era efectivo en virtud de la aplicación gradual de la LAAD. En estos casos se les reconocía el derecho al servicio pero se les asignaba una puntuación para acordar su incorporación en el programa de reasignación de recursos hasta tanto pudiera ofrecérsele dicho servicio. Este supuesto ha merecido, por nuestra parte, el mismo tratamiento que el referido con relación al servicio de teleasistencia.
En sucesivos informes anuales publicados por esta institución hemos dejado constancia del desigual desarrollo que ha tenido este servicio en cuanto a los niveles de atención alcanzados, los requisitos de acceso, la calidad, etc., en las distintas localidades vascas.
La ausencia de una normativa común ha favorecido los desequilibrios territoriales cuya superación habrá de guiar el desarrollo e implantación de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de servicios sociales.
La Diputación guipuzcoana suscribió en 2005 un Acuerdo marco con los ayuntamientos de su territorio, con el fin de establecer una serie de criterios comunes para la prestación de este servicio. La situación en este territorio ha mejorado sustancialmente.
A pesar de ello, en algún municipio guipuzcoano no se había seguido la pauta marcada por el Acuerdo en lo referente al modo de prestación del servicio. Así, en vez de ser el ayuntamiento el que asumía la prestación del servicio, de forma directa o indirecta, se había optado por la subvención a la persona beneficiaria para que fuera ella quien realizara la contratación. Este modo de prestación, que también se había registrado en algún municipio vizcaíno, no parecía adecuado por cargar en el beneficiario toda la responsabilidad de la búsqueda y contratación de la persona auxiliar domiciliaria; la dificultad de controlar la realización del servicio de acuerdo con las tareas asignadas desde los servicios sociales o el riesgo de que la persona contratada careciera de formación específica necesaria para la atención personal. Además, ese sistema cargaba en la familia la tarea de la sustitución en las situaciones de ausencia (por vacaciones o enfermedad) de la persona que presta habitualmente el servicio.
5.5. Reclamación de la prestación con efectos retroactivos (tras fallecimiento de la persona dependiente)
La familia de una persona dependiente fallecida con posterioridad a la realización del programa individualizado de atención vio denegada su solicitud de concesión de la cuantía de la prestación para cuidados en el entorno familiar (PECEF) con efectos retroactivos, a pesar de que, en dicho programa, la Diputación Foral de Álava dejara constancia de la idoneidad de tal prestación.
Este expediente y otro de semejantes características se encuentran en tramitación.
No obstante, podemos avanzar algunas consideraciones:
La Diputación Foral de Álava establece en el artículo 21.a) de su decreto regulador de la PECEF que "el derecho de acceso a la prestación correspondiente se generará a partir de la resolución en la que se reconozca la concreta prestación a percibir por la persona beneficiaria" en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Efectivamente, el Real Decreto-Ley ha modificado en tal sentido la disposición adicional primera de la LAAD según la cual el reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones generaba el derecho de acceso a los servicios y prestaciones desde el momento de su solicitud por la persona interesada. Así su capítulo III suprime, para los nuevos solicitantes, la retroactividad del pago de prestaciones por dependencia al día de presentación de la solicitud, estableciéndose, paralelamente, un plazo máximo de resolución de seis meses, cuyo incumplimiento llevará aparejada retroactividad desde la fecha en que se incurra en el mismo.
Dado que el fallecimiento de la persona interesada es anterior a la fecha de efectos de la prestación y que en modo alguno se ha superado el plazo de seis meses referido, la denegación encuentra amparo legal.
También la Diputación Foral de Bizkaia ha trasladado a su normativa las disposiciones del Real Decreto-Ley mediante la aprobación del Decreto Foral 93/2010, de 20 de julio, por el que se modifica la normativa reguladora del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia.
Sin embargo, la legalidad de la resolución e, incluso, de las disposiciones normativas referidas no obsta para considerar más adecuado el régimen que se establecía en la ya modificada disposición adicional primera de la LAAD. La posibilidad que ofrece el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, en el sentido de otorgar eficacia retroactiva a los actos cuando "produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas", debiera ser aprovechada en una materia tan sensible como es la de dependencia. Por otro lado, el derecho a percibir la prestación económica corresponde a la persona beneficiaria –la persona en situación de dependencia– para destinarla a un fin único, cual es el de retribuir a la persona cuidadora principal. El sentido de la retroactividad de los efectos responde a la lógica de retribuir un cuidado ya realizado. No parece adecuado que un hecho ajeno y en todo caso involuntario –como es la muerte– impida que ese cuidado previo se vea retribuido.
5.6. Consecuencias distintas para casos idénticos con motivo de la aplicación de los diferentes instrumentos de valoración de la dependencia utilizados por cada diputación
En 2007, observamos que como consecuencia de la aplicación del baremo complementario (RAI-RUG) en Gipuzkoa y Bizkaia, las personas declaradas dependientes con residencia en esos territorios podían acceder a la red pública foral de residencias para personas mayores aunque, de acuerdo con la LAAD, su grado de dependencia no tuviera aún efectividad. Sin embargo, en tales casos, las personas residentes en Álava, con esos grados de dependencia, en virtud del nivel adicional de protección, podían beneficiarse únicamente de una ayuda económica individual para el ingreso en la red privada, con las restricciones añadidas de los requisitos de antigüedad en el empadronamiento.
5.7. Ausencia de regulación en Bizkaia de la prestación económica vinculada al servicio
En julio de 2008 iniciamos una actuación de oficio con el Departamento de Acción Social de la Diputación vizcaína para conocer las razones de esta omisión que afectaba fundamentalmente a personas mayores y personas con discapacidad con necesidades de atención en centros de día y centros residenciales.
Sobre los servicios residenciales para personas mayores, alegaba el Departamento que su red foral de residencias disponía de suficientes recursos para atender toda la demanda de plazas residenciales permanentes y temporales en el territorio. Con relación a los centros de día, nos indicaba que la falta que pudiera darse, en determinadas zonas, se suplía con la convocatoria de ayudas económicas individuales. Le hacíamos notar el carácter subvencional de estas ayudas (su concesión está sometida a la existencia de crédito disponible en el ejercicio correspondiente) frente a la naturaleza de derecho subjetivo de la prestación vinculada al servicio que contempla la LAAD.
Respecto a los centros de atención diurna y residencial de personas con discapacidad, nos señalaba que todas las plazas existentes en el territorio eran forales, por lo que no cabía servicio privado en este territorio. Sin embargo le objetábamos que podía darse el caso de una atención residencial privada fuera del territorio histórico (situación que ha contemplado Álava).
Finalmente la Diputación nos trasladó que había puesto en marcha la elaboración de esta normativa ante la necesidad de hacer frente al período de tiempo en que una persona es atendida en una residencia, en régimen privado, hasta que se le adjudica la plaza de responsabilidad pública.
Efectivamente, algunas quejas tramitadas demostraban que el tiempo de espera hasta la adjudicación de la plaza podía resultar excesivo –en alguna queja se registraban hasta más de nueve meses de espera–.
En un concreto expediente, el motivo alegado por la Diputación Foral de Bizkaia para denegar la solicitud de prestación vinculada al servicio fue la "inexistencia de normativa que fundamentara la prestación económica solicitada".
A nuestro juicio, hubiera sido procedente admitir la solicitud de prestación económica vinculada al servicio (artículo 17 de la LAAD), por tratarse de un derecho subjetivo que corresponde a la persona declarada dependiente (artículo 1 de dicho texto legal). El ejercicio de tal derecho no debería verse supeditado a la existencia o no de normativa que desarrolle la prescripción legal de obligado cumplimiento.
En nuestras conclusiones incidíamos en las consecuencias negativas de dicha omisión, en los perjuicios que se estaban derivando para la ciudadanía residente en Bizkaia y en el hecho de que la ausencia de esta regulación estaba impidiendo clarificar el procedimiento administrativo correspondiente y produciendo una clara inseguridad jurídica al administrado. Señalábamos al ente foral la conveniencia de aprobar esta normativa en el menor lapso de tiempo posible.
En tanto esta regulación no fuera aprobada, proponíamos a la Administración foral explorar las vías que el ordenamiento jurídico pudiera ofrecer, en orden a paliar los perjuicios que ocasionaba la falta de normativa:
– Posible aplicación supletoria de las disposiciones estatales de referencia: artículos 1.1, 4.1, 5.1, 14.3, 17.1 y 28.6 de la LAAD; su artículo 28.1 que recoge una remisión general a la Ley 30/1992, y nos permite encauzar y someter la actuación del ente foral a su tenor, así como establecer un sistema de garantías mínimas para el administrado –retroactividad de la eficacia de los actos conforme al precepto 57.3 para establecer la fecha a partir de la cual deberían tenerse en cuenta los gastos ocasionados por la estancia de la persona dependiente en la residencia ajena a la red pública, por ejemplo–; y artículo 20 de la LAAD, para el cálculo de las cantidades mensuales que habrían de computarse conforme a lo establecido por el Real Decreto 7/2008, de 11 de enero, sobre las prestaciones económicas de la LAAD para el ejercicio 2008 y por el Real Decreto 73/2009, de 30 de enero, para el ejercicio 2009.
– Posible vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Así, cabría plantearse si la entidad gestora debería responder de los daños y perjuicios causados en virtud de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Contemplada esta opción, podría incluso estudiarse la posibilidad de que la propia administración iniciara de oficio el referido procedimiento de responsabilidad patrimonial (artículo 142 de dicha ley) y acordara su sustanciación abreviada (artículo 143) por entender que la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el perjuicio ocasionado resultaba inequívoca, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización.
Por último, sugeríamos la conveniencia de que la normativa que en su día se aprobara contuviera la correspondiente disposición transitoria en la que se contemplaran, con carácter retroactivo, todas las situaciones anteriores a las que hasta el momento no se hubiera dado respuesta.
Finalmente, en junio de 2010, la Diputación Foral de Bizkaia aprueba el Decreto Foral 90/2010, de 29 de junio, por el que se regula la prestación económica vinculada al servicio foral residencial para personas dependientes. Como vemos, este decreto obvia la regulación de la prestación vinculada a otros servicios no residenciales como los centros de día.
5.8. Problemas derivados de la incompatibilidad entre servicios y prestaciones que opera en Bizkaia
En diversos expedientes de queja, advertimos que la imposibilidad de simultanear servicios y prestaciones en Bizkaia perjudica la calidad de la atención de las personas dependientes.
En algunas de las quejas planteadas, al optar por el servicio de ayuda a domicilio las y los promotores perdían el derecho a percibir la prestación económica para cuidados en el entorno familiar.
Así, por ejemplo, una persona dependiente en Grado III Nivel 1, atendida en el hogar con 25 horas mensuales de SAD (las asignadas en este caso), no recibía ninguna prestación económica en Bizkaia. En esta misma situación, en Álava y en Gipuzkoa, esta persona habría disfrutado del SAD además de percibir la prestación económica para cuidados en el entorno familiar aminorada en el porcentaje correspondiente (véase la tabla 6 de este informe).
5.9. Disconformidad con las reducciones practicadas sobre las prestaciones económicas
– Reducción por concurrencia con otros servicios.
En un expediente de queja, la interesada no se mostraba conforme con la reducción del 50% practicada por la Diputación Foral de Gipuzkoa sobre la cuantía de la PECEF. El ente foral aplicaba esta reducción porque la perceptora acudía a un centro ocupacional.
Indicábamos a la ciudadana que efectivamente el centro ocupacional se enmarcaba en el ámbito de los servicios sociales (artículo 22.2 de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales y artículo 2 del Real Decreto 2.274/1985, de 4 de diciembre) y no en el laboral, por lo que era correcta su equiparación al servicio de centro de día, lo que justificaba plenamente la reducción operada conforme al artículo 4.4 del entonces vigente Decreto Foral 133/2007, de 20 de noviembre, sobre prestaciones económicas de la LAAD.
Este aspecto, incluso, se recoge expresamente en el artículo 4.5 del actual Decreto 25/2009, de 21 de julio.
– Reducción de la PECEF cuando en el hogar hay más de una persona en situación de dependencia.
Hemos recibido quejas de familias alavesas que tienen dos hijos o hijas dependientes en el hogar, menores de edad o jóvenes, beneficiarios y beneficiarias de la PECEF; no están de acuerdo con que a cada prestación se le aplique una reducción del 25%.
La medida tiene su amparo legal en el artículo 9.2 del Decreto Foral 70/2007, de 23 de octubre, regulador de la citada prestación en Álava, que indica: "Cuando las personas titulares de la ayuda compartan el mismo domicilio con otras personas dependientes, la prestación se minorará en un 25% a cada una de ellas".
Esta reducción no opera de esta manera en los otros dos territorios históricos.
En nuestra opinión, resulta difícil encontrar una justificación a la aplicación de tal medida, en los casos que se nos han presentado. Una serie de circunstancias que se dan en este tipo de atención (imprescindible presencia de otro/a familiar cuidador/a en muchos momentos del día, necesaria estimulación y atención continua de las personas dependientes de corta edad, el coste económico de los servicios que requieren estas/os menores –sillas especiales, sesiones de fisioterapia, estimulación, logopedia, vehículos especiales para la familia, etc.–) hacen conveniente la supresión de tal reducción.
Hemos trasladado estas apreciaciones al Departamento de Política Social de la Diputación alavesa para que valorara la oportunidad de modificar el precepto normativo mencionado. El Departamento se ha mostrado muy receptivo y ha suprimido la reducción del 25% aludida en la nueva regulación aprobada sobre la prestación para cuidados en el entorno familiar (Decreto Foral 40/2010, de 3 de agosto), que deroga la anterior.
En el apartado 6.5 presentamos el testimonio de una persona que se encontraba afectada por la reducción.
5.10. Pérdida o reducción de la prestación económica cuando la persona dependiente deja de acudir a un centro de educación especial y se incorpora a un centro ocupacional
Se nos plantearon dos casos similares, uno en Bizkaia y otro en Gipuzkoa. En ambos la menor con discapacidad residía en su domicilio, percibía la PECEF y acudía a un centro de educación especial (dependiente de la red educativa). Al cumplir su mayoría de edad, pasaba a ser atendida en una unidad distinta –en el mismo centro– catalogada como centro ocupacional (dependiente de la red de servicios sociales).
En el primer caso, debido a la incompatibilidad entre prestaciones y servicios que opera en Bizkaia, quedó extinguida la prestación económica que percibía; en el segundo, se mantuvo la prestación, pero reducida en un 50%.
Las dos respuestas, aunque diferentes, tenían amparo normativo, pero resultaban incomprensibles para las personas afectadas.
5.11. Discrepancias con los servicios pautados
Los padres de una niña beneficiaria de las ayudas de atención temprana percibidas en aplicación del artículo 9 del Decreto Foral 246/2007, de 18 de diciembre, del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, no compartían con el ente foral que la niña recibiera el programa de estimulación temprana sin el módulo de fisioterapia. El equipo de valoración y orientación atendió la petición de los padres de realizar una nueva valoración pero confirmó su prescripción inicial.
5.12. Carencia de centros residenciales para personas mayores en la CAPV, de determinados servicios para cierto tipo de dependencias y de apoyo institucional a recursos y programas orientados a la integración socio-laboral de personas con enfermedad mental
– Seguimos registrando quejas sobre la espera para la adjudicación de plazas residenciales para personas mayores.
– Hemos recibido algunas quejas de personas preocupadas por el inminente cierre de algún centro ocupacional para personas con enfermedad mental grave, como consecuencia de la extinción de determinados convenios firmados con las administraciones para su mantenimiento. En otros casos, la preocupación responde a la falta de apoyo institucional a iniciativas que persiguen la integración socio-laboral de estas personas. En todos estos casos reiteramos a las administraciones la necesidad de favorecer este tipo de dispositivos por su demostrada capacidad terapéutica y su alto potencial para la integración socio-laboral de las personas con enfermedad mental. Nos estamos refiriendo a recursos como centros de día, talleres, programas de prevención, promoción de la salud y rehabilitación, comunidades terapéuticas, pisos protegidos, centros ocupacionales, clubes, etc.
– Una persona menor de 65 años, con gran dependencia, principalmente física, que reside en su hogar, había visto denegado su acceso a una plaza residencial temporal solicitada con el fin de ofrecer un respiro familiar. A pesar de contemplarse este servicio en la pauta establecida en el programa individualizado de atención elaborado por los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia, le fue denegado su acceso por no encontrarse disponible esta clase de servicio para el tipo de discapacidad que presentaba. También pidió la atención personal mediante SAD, de competencia municipal, pero el Ayuntamiento de Bilbao le respondió que "...es necesario llegar a determinados acuerdos por parte de las distintas entidades implicadas". Varios meses después se puso en marcha el SAD.
5.13. Discrepancias sobre el cumplimiento de los requisitos para ser persona beneficiaria de los servicios y las prestaciones contempladas en la LAAD
5.13.1. Se nos planteó el supuesto de una religiosa en situación de dependencia que era cuidada por otra religiosa de su misma congregación. Le había sido denegada la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) por no cumplir el requisito de parentesco.
La definición que el artículo 2 de la LAAD hace de los cuidados no profesionales ("la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada"); la excepcionalidad que contempla el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales ("... podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo el grado de parentesco señalado, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un año"); las circunstancias específicas del caso (régimen de clausura) que impiden otras modalidades de atención; y el hecho de que, a nuestro juicio, este tipo de comunidades presente todos los elementos que caracterizan a la familia civil, permiten apreciar la conveniencia de flexibilizar el criterio.
Estas consideraciones –que trasladamos a la Diputación Foral de Gipuzkoa– tuvieron una buena acogida y, el 4 de agosto de 2009, fue publicado el Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de las prestaciones económicas de la LAAD, en cuyo artículo 14 d) se exime del requisito de parentesco para el caso de los "cuidados prestados por religiosos a otros miembros de su propia comunidad".
Los decretos forales de Álava y Bizkaia no recogen esta situación pero hemos tenido conocimiento de que la vienen atendiendo mediante sendas instrucciones internas, lo cual nos parece muy adecuado. Sin embargo, insistimos en que sería deseable, por motivos de seguridad jurídica, la incorporación de estos supuestos en la normativa correspondiente.
5.13.2. Nos consultaban si un menor de origen saharaui que estaba en acogimiento en una familia vasca podría solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia.
La LAAD, en su artículo 5.2 nos remite, para los menores que carezcan de nacionalidad española, a las leyes del menor vigentes en los ámbitos estatal, autonómico e internacional.
La Convención de las Naciones Unidas de los derechos del niño y de la niña de 1989, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 febrero, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia establecen que las administraciones públicas deben actuar conforme al interés superior del menor y garantizar la protección de sus derechos con el fin de permitir su desarrollo sin discriminación alguna por origen nacional. El interés superior del menor deberá primar sobre cualquier otro interés legítimo concurrente.
Estas obligaciones deben tenerse en cuenta al interpretar el artículo 5 de la LAAD y la normativa que en nuestra comunidad las tres diputaciones han elaborado para regular los requisitos de acceso a los derechos derivados del reconocimiento de la situación de dependencia.
El ordenamiento jurídico de aplicación a las personas menores de edad establece el principio de igualdad en el tratamiento a los menores y la prohibición de discriminación por motivo de origen[77].
La remisión que la LAAD hace a la normativa de aplicación a la infancia y adolescencia permite interpretar de manera favorable al menor. –esto es, "en interés superior del menor"– el requisito de acreditar 5 años de residencia en situación administrativa regular de suerte que no se establezcan diferencias en el tratamiento a los menores extranjeros con respecto a los menores nacionales.
Por otro lado, el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que "tienen derecho a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallen en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España".
En nuestra opinión, la protección frente a las situaciones de dependencia se engloba entre esos servicios públicos a que alude el precepto.
Trasladadas estas consideraciones a la Diputación Foral de Bizkaia, ésta ha atendido el caso mediante instrucción interna, en tanto se apruebe la modificación normativa correspondiente.
5.13.3. Un niño de tres años de edad y nacionalidad española, cuya madre residía legalmente en la CAPV desde hacía más de tres años, vio denegada su solicitud de concesión de la PECEF por entender la Diputación Foral de Gipuzkoa que, en aplicación del artículo 5.1.c) de la LAAD, el período de residencia legal exigible a la madre era de cinco años. La madre residía de hecho –aunque no en situación administrativa regular– en Gipuzkoa desde hacía más de cinco años. Al menor se le había reconocido un Grado III Nivel 2 de dependencia.
A nuestro juicio, el hecho de que no resulte de aplicación en su caso la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por tratarse de un nacional español, permite realizar una interpretación favorable del requisito de acreditación de cinco años de residencia legal de su madre en el sentido de considerar suficiente para tal fin la residencia de hecho de aquélla.
Durante la tramitación del expediente, la madre ha adquirido la nacionalidad española y ha solicitado de nuevo la PECEF. La Diputación Foral de Gipuzkoa ha reiterado su denegación por entender que debe acreditar 5 años de autorización de residencia legal con independencia de haber adquirido la nacionalidad española. Hemos mostrado nuestra disconformidad ante ese ente foral ya que consideramos que tras adquirir la nacionalidad española no debe exigírsele acreditar la residencia en situación administrativa regular durante 5 años y ha de otorgársele un trato igual con respecto a otras personas nacionales.
5.13.4. En otra queja se nos planteaba si existía discriminación en el caso de un menor extranjero al que se había denegado el derecho a solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia y acceder a los servicios y prestaciones derivados de dicho reconocimiento. La decisión contaba con el amparo legal pues este menor no cumplía con el requisito exigido, tanto a extranjeros como a nacionales, de haber vivido cinco años en territorio español –en el caso de menores de cinco años ese período de residencia se exige a quien ejerza su guarda y custodia– por lo que no se apreciaba discriminación.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar que en casos de especial necesidad, como el que nos ocupaba, sería necesario arbitrar fórmulas que, atendiendo a la primacía del interés superior del menor, permitieran ofrecer una protección efectiva de su situación de dependencia.
5.13.5. Una persona de origen portugués que había vivido y trabajado más de treinta años en el Estado español veía denegado su acceso al SAAD porque no acreditaba la residencia de dos años inmediatamente anteriores a formular la solicitud.
Al tratarse de una persona de origen comunitario, no le era de aplicación la Ley 4/2000. Esta Ley[78] establece que los y las nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea se rigen por las normas del régimen comunitario, y, únicamente, por la anterior normativa en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
La normativa aplicable al caso, la relativa a las y los ciudadanos comunitarios[79], establece[80] que estas personas tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que la ciudadanía española, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
La normativa de régimen comunitario establece el derecho a la libre circulación de trabajadores. De ello se deriva el derecho de estas personas a la ayuda social o a las prestaciones sociales en las mismas condiciones que las y los nacionales. El Derecho comunitario excluye toda discriminación directa o indirecta y extiende las prestaciones a las y los miembros de la familia del trabajador o trabajadora (cónyuge, descendientes menores de 21 años o a su cargo, ascendientes del trabajador o trabajadora y de su cónyuge a su cargo)[81].
De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[82], el Reglamento número 1408/71 se aplica a las y los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, así como a las y los miembros de sus familias y a sus supervivientes. Esta normativa garantiza a cargo del Estado competente, el derecho de las y los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y de los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro y cuyo Estado precise asistencia en el territorio del Estado miembro de residencia, a obtener prestaciones de enfermedad en especie servidas por la institución de este último Estado miembro[83]. El objetivo es garantizar al trabajador/a por cuenta ajena o al trabajador/a por cuenta propia el acceso, en el Estado miembro de residencia o de estancia, la asistencia correspondiente a su estado de salud en condiciones de igualdad con las personas afiliadas al sistema de seguridad social de este Estado miembro. La normativa comunitaria, por tanto, no ampara que haya un trato desigual a ciudadanos de origen comunitario.
En el caso del ciudadano portugués, no apreciábamos un trato desigual ya que, aunque acreditaba que había vivido más de cinco años en España, no justificaba que lo hubiera hecho en los dos años inmediatamente anteriores al momento de presentar la solicitud, requisito que se debe cumplir con independencia del origen nacional. Por tal motivo le informamos que debía esperar hasta que cumpliera dos años de residencia para poder ser titular de los derechos que reconoce la LAAD.
5.13.6. La Diputación Foral de Bizkaia, en aplicación de su decreto regulador de la PECEF, resolvió denegar dicha prestación a una persona de 93 años, en situación de dependencia (Grado III Nivel 1), por no cumplir el requisito de parentesco (hasta el tercer grado) con la cuidadora principal establecido en tal decreto.
Se daban unas circunstancias muy especiales en este caso: la persona dependiente había sido acogida desde su primera infancia por sus tíos, quienes le habían cuidado como un hijo más, sin formalizar legalmente esa situación de hecho. Había convivido con su prima como si fuera una hermana, toda la vida, pues ambos se habían quedado en el caserío. Fallecida esta hermana de hecho, su hija se ocupaba del cuidado de quien para ella era su tío directo.
La decisión foral se ajustaba a la legalidad, pues formalmente eran parientes en cuarto grado; sin embargo, entendimos que resultaba de justicia material atender este caso y así lo planteamos ante la Diputación Foral de Bizkaia.
El ente foral nos comunicó que compartía nuestra valoración y que estaba ya previsto que éste y otros casos tuvieran cabida en el nuevo decreto regulador de la PECEF. Como la aprobación de la nueva normativa se demoraba, dada la avanzada edad de la persona y su grado de dependencia, el Departamento de Acción Social adoptó una instrucción que permitió atender este caso concreto.
5.13.7. Una persona en situación de dependencia (Grado III), al no tener familiares que pudieran vivir con ella y atenderla, era cuidada por alguien ajeno a la familia con quien convivía y mantenía una relación laboral.
De acuerdo con la normativa vizcaína, no podía ser perceptora de la PECEF por no existir parentesco entre ambas. Tampoco podía acceder a una prestación económica de asistencia personal por no desarrollar ninguna actividad laboral y educativa –requisito exigido en Bizkaia para la concesión de esta prestación–. Advertíamos que, en aquel momento, esta situación habría sido atendida en los otros dos territorios vascos: en Álava, por aplicación del artículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 70/2007, de 23 de octubre y en Gipuzkoa mediante la concesión de la prestación para la asistencia personal.
5.13.8. Una persona en situación de dependencia era atendida por un familiar directo que no convivía con ella, aunque residía a pocos metros del domicilio.
El precepto alavés anteriormente mencionado contemplaba el supuesto. Sin embargo, ni en Gipuzkoa (por no ser gran dependiente) ni en Bizkaia podría acceder a la prestación.
5.13.9. Una persona mayor que había residido en Gipuzkoa, al deteriorarse su estado de salud, trasladó su residencia a Álava, al domicilio de su hijo. Se le reconoció la situación de dependencia en Grado II y solicitó la PECEF. La Diputación alavesa se la denegó porque, en el momento de la solicitud, la persona dependiente y su cuidador/a no llevaban un año de convivencia (este requisito lo exigía el apartado 4 del artículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 20/2007, de 23 de octubre, regulador de la citada prestación).
Por aplicación del artículo 51.b) del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, tampoco podía acceder a la prestación en Gipuzkoa pues ya no estaba empadronada ni residía en ese territorio. Sin embargo, esa persona cumplía con los requisitos fundamentales para acceder a la prestación: ser efectivos su grado y nivel de dependencia y estar siendo atendida en el hogar por su familia directa.
La LAAD (artículo 14.4) establece la necesidad de la convivencia entre la persona dependiente y la cuidadora, y el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo (artículo 1.1) indica el parentesco exigible (cónyuges o parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco), pero en ningún caso se fija un periodo mínimo de convivencia para tener derecho a la prestación.
Analizado este requisito en los otros dos territorios vascos, observamos que en ninguno de ellos se exige una antigüedad en el empadronamiento.
Así, en los movimientos dentro de la CAV, la persona que se traslada a Bizkaia o a Gipuzkoa puede recibir esta prestación de inmediato, mientras que si se traslada a Álava ha de esperar un año para recibirla.
No parece adecuado este trato diferenciado ante una misma situación de hecho, máxime si tenemos en cuenta que, en el caso de personas mayores en situación de dependencia, son frecuentes estos desplazamientos con motivo del cuidado por sus hijos e hijas de manera alterna.
Trasladamos nuestra preocupación al Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Álava y solicitamos su valoración sobre lo expuesto con el fin de impulsar una modificación normativa del citado requisito. El ente foral nos manifestó que estudiaría la cuestión. Sin embargo, el nuevo decreto vuelve a exigir que la persona cuidadora no profesional esté empadronada y tenga residencia efectiva en el mismo domicilio que la persona beneficiaria de la prestación con, al menos, un año de antelación (en esta ocasión, en la fecha de realización del PIA –ya no en la de la solicitud–). Hemos reiterado a la Diputación la necesidad de eliminar este requisito.
5.13.10. La promotora de la queja había visto extinguido su derecho a percibir la prestación económica de asistencia personal al contratar a su cuñada, hermana de su esposo, iniciándose un procedimiento de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas.
La Diputación Foral de Gipuzkoa había aplicado correctamente su propia normativa, en concreto, el artículo 16 del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de esta prestación, por el que se establece como requisito que el asistente personal no tenga relación familiar con la persona beneficiaria (entendiéndose que no existe relación familiar a partir del cuarto grado de parentesco por consanguinidad, afinidad u adopción).
Trasladábamos, sin embargo, una serie de consideraciones al ente foral, con el fin de promover la supresión de tal requisito, por entender que la exclusión que propiciaba carecía de amparo legal (no se recoge en ningún epígrafe de la LAAD ni en su normativa de desarrollo de carácter estatal).
De la interpretación conjunta de los artículos 18 y 14.4 de la LAAD, 1 del Real Decreto por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, y 14 d) del Decreto Foral 25/2009, se deduce que únicamente estaría vedado el recurso a la prestación económica de asistencia personal para aquellos familiares (hasta el tercer grado de parentesco) que convivieran con la persona dependiente pues, en tal caso, sólo cabría que percibieran la PECEF. Éste no era el supuesto que nos ocupaba.
La persona contratada lo era para el cuidado de una persona dependiente. Este matiz merecía una especial consideración, pues en este tipo de atención es imprescindible que se tenga la máxima confianza posible en la persona contratada. La interesada y su esposo consideraron que la hermana de éste era la persona más adecuada y que más garantías les reportaba para realizar las tareas de asistencia personal. Esta persona no convivía con la persona en situación de dependencia, por lo que no procedía la percepción de una prestación para cuidados en el entorno familiar.
A nuestro juicio, la condición de pariente no debería impedir que una persona ejerza su actividad profesional de asistente personal como tampoco debería provocar que se infravalorara su cualificación o idoneidad para el desempeño de dicha actividad. Creemos que lo más adecuado sería verificar, en cada caso, el cumplimiento por el o la trabajadora de los requisitos profesionales exigidos y su preparación para ejercer la actividad o profesión. El hecho de que la persona contratada sea pariente no puede hacernos presumir iuris et de iure que no se trate de una profesional asalariada.
No alcanzábamos a aprehender el motivo de la exclusión del ámbito de aplicación subjetiva de dicha norma a familiares hasta el cuarto grado de parentesco. Quizá podría subyacer en tal exclusión el temor a abusos o fraudes por parte de familiares que de hecho no desempeñaran la actividad profesional. Consideramos que es adecuado y conveniente que la Administración pretenda evitar el fraude e impulse mecanismos que lo persigan. Pero, como se aprecia, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario que se sustanciará principalmente en el cumplimiento o concurrencia de determinados requisitos que acrediten la condición efectiva del empleado o empleada como persona trabajadora asalariada. Nos estamos refiriendo a circunstancias como la ausencia de convivencia con el/la empleador/a, no encontrarse a su cargo, estar de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social y al corriente de sus cuotas, y contar con un contrato de trabajo, circunstancias todas ellas que se daban en el presente caso.
[77] Convención sobre los derechos del niño y de la niña
Artículo 2:
"Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos de nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".
Artículo 23.1:
"Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño, que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado, de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible".
[78] Artículo 1.3 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social:
"Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables".
[79] Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
[80] Artículo 3:
(…)
"2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento. En caso de finalización de la situación de familiar a cargo y eventual cesación en la condición de familiar de ciudadano de la Unión, será aplicable el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
(…)
4. Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente".
[81] Artículo 45 (antiguo artículo 39 TCE):
"1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión".
[82] Caso Petra von Chamier-Glisczinski contra Krankenkasse, sentencia de 16 de julio de 2009.
[83] Reglamento número 1408/71. Artículo 19. Residencia en un Estado miembro distinto del Estado competente:
"1.El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia:
a) De las prestaciones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a la misma.
b) De las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y la institución del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser servidas por esta última institución, por cuenta de la primera, según las disposiciones de la legislación del Estado competente.
2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables por analogía a los miembros de la familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen.
En caso de residencia de los miembros de la familia en el territorio de un Estado miembro en cuya legislación el derecho a las prestaciones en especie no esté subordinado a condiciones de seguro o de empleo, las prestaciones en especie que les sean servidas se considerarán por cuenta de la institución a la cual esté afiliado el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, excepto cuando su cónyuge o la persona que tenga la custodia de los hijos ejerza una actividad profesional en el territorio de dicho Estado miembro".
5.14. Necesidad de mejorar distintos aspectos de la atención a estas personas
5.14.1. Una persona menor de 40 años, en situación de dependencia y con discapacidad física solicitó a la Diputación vizcaína una plaza residencial en el mismo centro donde se encontraba su hermana, con el mismo tipo de discapacidad. Se le asignó plaza en otro distinto, de reciente apertura, insertado en una residencia de personas mayores. Una vez ingresada, lo consideró inadecuado para su situación y para su estado anímico, y solicitó el alta al día siguiente. El motivo fundamental es que se veía rodeada de personas con afinidades e intereses muy distintos a los suyos, muchas de ellas con problemas cognitivos. Todo ello le suponía una gran dificultad en su relación social y en su integración en el centro. La Diputación consideró el alta como un rechazo de la plaza y le aplicó una penalización de dos años para acceder a otra (en aplicación del artículo 2.6 del Decreto 96/2005, de 7 de junio).
Planteamos la cuestión al ente foral, haciéndole ver lo razonable de las razones argüidas por la interesada y la conveniencia de que estuviera junto con su hermana. Finalmente, la Diputación Foral de Bizkaia modificó dicho precepto, reduciendo el período de penalización de dos años a seis meses (Decreto Foral 118/2009, de 28 de julio), lo cual favoreció a la persona afectada.
5.14.2. Personal facultativo de pediatría-neonatología del Hospital de Basurto nos trasladaba sus dudas sobre las indicaciones que sería conveniente ofrecer a la familia de las y los bebés nacidos prematuramente con bajo peso y/o riesgo de padecer una discapacidad desde la Unidad Neonatal.
Sin duda, nos encontrábamos ante un claro supuesto de coordinación entre los servicios sociales y sanitarios, indispensable para ofrecer una atención integral a las criaturas afectadas y sus familias.
Puestos en contacto con personal responsable en la materia de la Diputación Foral de Bizkaia, se nos transmitió un mensaje claro: estas criaturas estaban siendo valoradas y estaban obteniendo el reconocimiento de su situación de dependencia; en un buen número de los casos se estaba pautando una prestación económica y servicios de atención temprana. Nos pareció conveniente sugerir una necesaria relación entre el ente foral y el Hospital de Basurto. Tenemos constancia de que en febrero de 2010 se desarrolló una reunión (Hospital de Basurto, Pediatría Neonatología con el Departamento de Acción Social, Discapacidad, Centro Base Bizkaia de la Diputación Foral de Bizkaia) y que, fruto del encuentro, se ha puesto en marcha un procedimiento de actuación socio-sanitaria con la participación de las secciones de Neonatología, Pediatría y Trabajo Social en el Hospital de Basurto, para favorecer la comunicación con las y los pacientes y entre los sistemas sanitario y social.
15.14.3. Con motivo de la intervención de esta institución en un expediente de oficio, la Diputación Foral de Álava eliminó uno de los requisitos que exigía a las personas usuarias de un centro (residencial o de día) para su traslado a otro centro distinto. Ese requisito establecía la necesidad de haber cumplido el periodo de adaptación en el centro de origen, fijado inicialmente en 6 meses[84] y reducido después a 3 meses[85]. El Ararteko consideraba que no debía darse tal requisito, especialmente cuando el motivo del traslado respondía al acercamiento de la persona usuaria a su entorno familiar y social, y sobre todo cuando ese traslado implicaba un cambio de localidad.
Finalmente, la Diputación alavesa aprobó el Decreto Foral 85/2008, de 16 de setiembre[86], actualmente en vigor, que elimina dicho requisito y establece como motivos de traslado los siguientes:
– el acercamiento al domicilio familiar;
– la mayor idoneidad del centro solicitado, respecto a las necesidades de la persona usuaria;
– cualquier otro motivo de carácter personal y/o familiar que justifique adecuadamente la petición.
De esta manera, cuando una persona solicite un traslado de centro se tendrán en cuenta sus circunstancias familiares y personales, y se le podrá asignar una plaza cercana a su entorno natural, con independencia del tiempo que lleve en el centro de origen, de acuerdo con la sugerencia que trasladábamos al ente foral.
5.15. Restricciones en derechos anteriormente adquiridos
Hemos podido conocer una serie de problemas derivados de la aplicación de la normativa foral alavesa sobre la prestación vinculada al servicio (Decreto 24/2008, de 8 de abril) en supuestos en que la persona en situación de dependencia venía percibiendo ayudas similares, en virtud de los decretos forales 77/2004, de 30 de diciembre, y 53/2007, de 3 de julio, que establecían la normativa reguladora del sistema de concesión de prestaciones económicas individuales para el ingreso de personas dependientes en residencias ajenas a la red pública.
Se trata de casos en los que la nueva normativa prevé cuantías inferiores a las que venían percibiéndose, y la Administración ha aplicado retroactivamente dicha normativa reclamando cantidades ya abonadas, generando, por tanto, un restricción de derechos anteriormente adquiridos.
Esta institución se ha posicionado en contra de tales restricciones y a favor de una aplicación de la nueva normativa a partir de la fecha de su entrada en vigor, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3 de la Constitución Española) y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (Sentencias 97/90, 42/1986 y 70/1988).
5.16. Problemas para acceder a otro tipo de ayudas
5.16.1. El Decreto 118/2007, de 17 de julio, por el que se regulaban las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, en su artículo 16.2, impedía acogerse a las ayudas previstas, en los casos en que la persona en situación de dependencia, para cuyo cuidado se había solicitado la reducción de la jornada, era atendida en un centro de día de servicios sociales. Esta limitación no operaba cuando se trataba de una reducción de jornada para el cuidado de hijos e hijas.
De modo que si el/la menor (dependiente o no) acudía a un centro de la red educativa, quien reducía la jornada laboral para su cuidado podía acceder a la ayuda; sin embargo, esto no era así cuando acudía a un centro de la red de servicios sociales, a pesar de que en ambos casos la persona dependiente se encontrara atendida fuera de casa durante un número muy similar de horas al día.
Trasladamos el caso al Departamento de Empleo y Asuntos Sociales, y le planteamos que esta diferencia de trato podría ser discriminatoria, si no estuviera debidamente justificada. El Departamento nos indicó que tendría en cuenta nuestra reflexión en una posible revisión futura del Decreto mencionado. Efectivamente, así lo ha hecho, de modo que el nuevo Decreto 177/2010, de 29 de junio, sobre ayudas para la conciliación de la vida familiar y laboral posibilita el acceso a la ayuda a quien dispone de una reducción de jornada para atender a un familiar dependiente aunque éste acuda a un centro de día de la red de servicios sociales.
Este decreto incorpora también una modificación normativa que venía siendo reclamada por ciertos colectivos de apoyo a las personas en situación de dependencia. Concretamente, su artículo 21, garantiza, en todo caso, la equiparación de las cuantías económicas de las ayudas a mujeres y hombres. En virtud de la anterior normativa se establecían cuantías superiores para los hombres como medida de acción positiva. Sin embargo, la realidad social del cuidado hacía aconsejable no perjudicar a las mujeres en esta cuestión.
5.16.2. En su momento, recibimos varias quejas relacionadas con la imposibilidad de las personas de más de 65 años para acceder a las ayudas económicas que en Bizkaia se ofrecían para la adquisición de productos de apoyo. En 2003, tramitamos un expediente de oficio, en el que indicábamos a la Diputación la conveniencia de eliminar el requisito de edad para acceder a estas ayudas. Se nos indicó que se estudiaría el tema, pero no se modificó hasta varios años después, concretamente en 2009.
En 2008, conocimos el caso de una persona vizcaína en situación de dependencia cuya vivienda no estaba adaptada, por lo que tuvo que realizar obras y adquirir los productos de apoyo necesarios para poder acceder a la prestación para cuidados en el entorno familiar. Paradójicamente esa persona no pudo ser beneficiaria de ninguna ayuda económica foral para sufragar tales gastos porque tenía más de 65 años.
Si dicho límite parecía inadecuado por el hecho de impedir a muchas personas mayores en situación de dependencia el acceso a productos que necesitaban para favorecer su autonomía, con la entrada en vigor de la LAAD, se hacía patente lo inapropiado de la medida, a la vista de los principios que inspiran esta normativa. La permanencia de la persona en su domicilio, como objetivo deseado, exige que en él se den las condiciones adecuadas de habitabilidad, requisito sine qua non para la percepción de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar; contar con estos productos de apoyo puede resultar imprescindible para el cumplimiento de tal requisito.
A partir de 2009, la creación por la Diputación Foral de Bizkaia del Servicio público foral de orientación y préstamo de productos de apoyo para la promoción de la autonomía personal –Gizatek– y la modificación de la regulación correspondiente puso fin al problema, eliminando el requisito de edad aludido.
5.17. Disconformidad con el cálculo del precio público
Un ayuntamiento vizcaíno había computado todos los ingresos de quienes convivían con una persona valorada en situación de dependencia (Grado III Nivel 2) para calcular el precio público del SAD que se le había pautado. El Ayuntamiento aplicaba los criterios que rigen la determinación de la renta y patrimonio de la unidad económica de convivencia, según las reglas previstas para acreditar si se carece de recursos económicos que den derecho a la renta de garantía de ingresos.
Trasladamos al Ayuntamiento que ello no se acomodaba a lo prescrito en el artículo 57.4.b) de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, de acuerdo con el cual habrían de tenerse en cuenta exclusivamente los recursos económicos de la persona usuaria salvo que el resto de la familia dependiera económicamente de ella.
El Ayuntamiento se mostró conforme con esta apreciación y, en consecuencia, modificó la cuantía, teniendo en cuenta, únicamente, los ingresos de la persona con dependencia.
5.18. Denuncias sobre otros aspectos
En otro expediente se ponía en nuestro conocimiento la subcontratación que realiza la Diputación Foral de Bizkaia para llevar a cabo los servicios de valoración de la situación de dependencia pese al contenido del artículo 28.6 de la LAAD, de acuerdo con el cual, "los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas previstas en la presente Ley, se efectuarán directamente por las Administraciones Públicas no pudiendo ser objeto de delegación, contratación o concierto con entidades privadas".
Esta cuestión se aborda en el apartado 3.2.2.3. de este informe.
Algunas de las quejas presentadas han derivado en recomendaciones del Ararteko:
– Resolución del Ararteko, de 23 de julio de 2009, por la que se recomienda a la Diputación Foral de Gipuzkoa que conceda la prestación económica para cuidados en el entorno familiar desde la fecha en que se presentó la solicitud de valoración de la dependencia.
Se planteaba la discrepancia sobre el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la PECEF, concretamente el relativo a la efectiva realización del cuidado en el ámbito familiar, en el momento de la solicitud de la prestación, momento al que debían retrotraerse los efectos de dicha concesión.
La disposición transitoria primera del Decreto Foral 133/2007 exigía para acreditar tal requisito el empadronamiento en el mismo domicilio y la convivencia entre cuidador/a y persona dependiente.
La promotora de la queja acreditaba dicha convivencia, desde el momento de la solicitud, mediante un certificado de convivencia expedido por la autoridad municipal pero la certificación de empadronamiento databa de una fecha muy posterior.
A nuestro juicio, disponer de un certificado de empadronamiento no debería ser un requisito específico para la concesión de la prestación sino un medio de prueba más entre otros admisibles en derecho.
No parecía adecuado que la propia normativa foral limitara los medios de prueba que, de acuerdo con el artículo 80.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, son todos aquellos admisibles en derecho (los previstos en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil: documentos públicos, privados, interrogatorio de las partes, de testigos, presunciones, etc.), máxime cuando, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, dicha limitación sólo puede establecerse mediante norma de rango legal, rango del que carece el mencionado decreto foral.
Por todo ello, esta institución recomendó a la Diputación Foral de Gipuzkoa que concediera la PECEF desde la fecha en que se presentó la solicitud de valoración de la situación de dependencia, por entender que se acreditaba debidamente el requisito de convivencia.
En la actualidad, el Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, que regula las prestaciones económicas de la LAAD en el territorio guipuzcoano (y deroga el DF 133/2007 al que aludíamos) no hace mención al certificado de empadronamiento y establece, en su artículo 14, que "el cuidador no profesional deberá residir legalmente en el territorio histórico de Gipuzkoa".